08. März 2017 Kategorie: News

BGH zur Überprüfung wegen ungewöhnlich niedriger Preise

In einer Grundsatzentscheidung hat sich der BGH mit der Überprüfung von Angeboten darauf, ob ein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegt, befasst (BGH v. 31.01.2017, X ZB 10/16).

Im ersten Leitsatz der Entscheidung geht es darum, dass auch ein Konkurrent einen Anspruch darauf hat, dass der Auftraggeber in die Prüfung der Preisbildung eintritt, wenn ein Angebot aufgrund des signifikanten Unterschiedes zum nächstgünstigen Angebotes oder ähnlicher Anhaltspunkte als ungewöhnlich niedrig erscheint. Als ähnlichen Anhaltspunkt nennt der Leitsatz ausdrücklich eine augenfällige Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen.

Die Entscheidung ergeht aufgrund einer Vorlage des KG. Im betroffenen Nachprüfungsverfahren machte der Antragsteller geltend, der Auftraggeber müsse den Preis des erstrangigen Angebotes prüfen, da es über 30 % günstiger als das nächstplatzierte war. Das KG wollte den Antrag als unzulässig abweisen, sah sich hieran aber durch eine Entscheidung des OLG Saarbrücken daran gehindert sah.

Insoweit hat der BGH entschieden, dass ein solcher Antrag zulässig sein kann. Er stützt sich dabei auf den Gedanken, dass ein Antragsteller über den reinen Preisabstand hinaus meist nicht mehr vortragen kann, da er z.B. zwangsläufig nicht wissen kann, ob die ordnungsgemäße Auftragsdurchführung gesichert ist oder nicht, weil dies Einblicke in die Sphäre des anbietenden Unternehmens verlangen würde.

Im zu entscheidenden Fall betrug der Abstand zwischen dem für den Zuschlag vorgesehenen Angebot und dem rangnächsten über 30 %. Der BGH hat es daher offengelassen, ab wann genau ein die Prüfpflicht auslösender relevanter preislicher Abstand vorliegt. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine Schwelle von 20 % als unverrückbare Untergrenze anzusehen wäre. Er verweist darauf, dass sich auch etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen die Frage der Unangemessenheit eines Preises stellen kann.

Liegt ein solcher relevanter Abstand vor, muss der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung verlangen, insoweit stimmen VgV, VOB/A-EU und VOL/A 2009 überein. Ein Konkurrent kann diese Prüfung im Nachprüfungsverfahren durchsetzen, weil anderenfalls eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz drohen würde. Weiter geht der Anspruch allerdings nicht, so der BGH in RN 25.

Der BGH geht außerdem darauf ein, unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber ein als zu niedrig festgestelltes Angebot ablehnen kann. Diese Frage stellt sich nicht erst dann, wenn ein Auftragnehmer bei Durchführung des Angebotes in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde, sondern auch bei weniger gravierenden Gefährdungen wie einer möglichen Ausführung unterhalb des vertraglich geschuldeten Qualitätsniveaus oder eine vorrangige Ausführung anderer Aufträge.

Diese Ablehnung steht nach dem BGH nicht im Belieben des Auftraggebers, sondern der Auftraggeber muss eine rechtlich gebundene Ermessensentscheidung treffen. Dabei ist die Ablehnung der Zuschlagserteilung bereits dann grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann, so der BGH in RN 31. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung soll der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung berücksichtigen.

Im Weiteren befasst sich der BGH mit dem Spannungsverhältnis des Schutzes von grundrechtlichen relevanten Geheimhaltungsinteressen eines Bieters einerseits und dem Anspruch eines Antragstellers auf rechtliches Gehör andererseits. Dies ist Gegenstand der zwei weiteren Leitsätze.

Dabei geht er kurz auf den Verfahrensablauf ein und beschreibt, dass diese Frage in einem Zwischenverfahren zu entscheiden ist und der Auftraggeber hierbei eine Abwägung vorzunehmen hat. Soll die Einsicht in geschützte Unterlagen gewährt werden, ist diese Entscheidung rechtsmittelfähig und die Einsicht darf erst nach Bestandskraft durchgeführt werden.

Entscheidet sich die Nachprüfungsinstanz gegen die Gewährung von Akteneinsicht, soll dies nicht auf eine zwingende Nicht-Berücksichtigung dieser Unterlagen und damit faktisch auf eine Beweislastentscheidung hinauslaufen. Der BGH eröffnet der Entscheidungsinstanz die Möglichkeit, die geschützten Unterlagen auch ohne deren Offenlegung in ihrer Entscheidung zu verwerten. Dabei muss die Entscheidung erkennen lassen, nach welchen Parametern und Kriterien die Vergabestelle das beste Angebot überprüft hat, ohne dass aber die Entscheidung die geheim zuhaltenden Informationen selber enthält.

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